상시근로자 수, 애매한 경계선 어떻게 판단하나 — 노무사 실무 체크리스트

상시근로자 수는 연인원을 가동일수로 나눠 계산하지만, 그 결과가 5인 안팎의 경계값일 때는 원칙만으로 끝나지 않습니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 이 경계값을 뒤집는 별도의 보정 장치를 두고 있어, 자문 현장에서는 기본 산식보다 이 보정 장치를 정확히 아는지가 더 중요합니다.

연인원÷가동일수, 원칙만으로는 왜 부족한가

근로기준법 제11조제3항은 상시 사용 근로자 수 산정 방법을 시행령에 위임하고, 시행령 제7조의2제1항은 그 산정기간(원칙 사유발생일 전 1개월) 동안 사용한 근로자 연인원을 같은 기간 가동일수로 나누도록 정합니다. 문제는 이 계산 결과가 4명대 후반이나 5명대 초반처럼 경계값으로 나올 때입니다. 원칙만 적용하면 근소한 차이로 적용 법규 전체가 바뀌는데, 시행령은 바로 이 경우를 위한 별도 조항을 두고 있습니다.

일수 기준 보정장치 — 결과를 뒤집는 제2항

흔히 "50% 예외조항"으로 불리지만 정확히는 근로자 수의 비율이 아니라 일수의 비율을 보는 장치입니다. 시행령 제7조의2제2항은 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악해, 법 적용기준에 미달한 일수가 산정기간의 2분의 1 미만이면 기본 산식 결과가 5인 미만이더라도 적용사업장으로, 반대로 미달일수가 2분의 1 이상이면 기본 산식 결과가 5인 이상이더라도 비적용사업장으로 봅니다.

산정기간, 언제부터 셀 것인가

원칙은 법 적용 사유가 발생한 날 이전 1개월입니다. 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 신규 사업장은 그 성립일 이후의 기간을 산정기간으로 봅니다(제1항 괄호). 자문 현장에서는 "사유발생일을 언제로 볼 것인가"에서 혼동이 생기기 쉬우므로, 계약서·해고통보일 등 개별 쟁점의 사유발생일을 먼저 특정한 뒤 그 직전 1개월을 산정기간으로 잡는 순서를 지키는 것이 안전합니다. 참고로 연차유급휴가(제60조, 제2항은 제외) 적용 여부는 이 산정기간과 별도로 전년도 1년간 계속하여 5인 이상을 사용했는지로 판단합니다(제3항).

여러 사업장을 운영하는 고객이라면

본점·지점을 함께 운영하는 고객사에서 "사업장을 합산해서 볼 것인가, 개별로 볼 것인가"는 실무에서 자주 나오는 질문이지만, 시행령 제7조의2에는 이에 대한 명문 규정이 없습니다. 통상 장소적 분리와 경영상 독립성 여부가 쟁점이 된다고 알려져 있으나, 이는 조문이 아니라 개별 사안의 판례·행정해석 확인이 필요한 영역입니다. 이 글에서는 방향성만 짚고, 구체 사안은 반드시 관련 판례·행정해석 원문을 별도로 확인한 뒤 자문하시기 바랍니다.

산입 대상, 실무에서 자주 놓치는 부분

연인원 집계 시 누구를 포함하고 제외할지는 다음과 같이 근거 수준이 다릅니다.

대상	산입 여부	근거 수준
기간제·단시간근로자	포함 (고용형태 불문)	시행령 제7조의2제4항 명문
파견근로자	제외 (사용사업주 쪽 불산입)	시행령 제7조의2제4항 명문
도급 근로자	원칙적으로 수급인 사업장 인원	명문 규정 없음 — 위장도급 여부 등 실질판단 사안
특수형태근로종사자	근로자성 인정 여부가 선결 문제	근로자성이 인정될 때만 산입 대상 논의 가능

자문 착수 전 확인 순서

1. 쟁점의 사유발생일을 특정하고, 그 직전 1개월(신규 사업장은 성립일 이후)을 산정기간으로 확정한다
2. 산정기간 내 연인원을 집계한다 — 파견 제외, 기간제·단시간 포함, 도급·특고는 선결 판단 후 반영
3. 연인원÷가동일수로 기본 산식을 적용한다
4. 결과가 5인 안팎 경계값이면, 일별 미달일수 비중으로 제2항 보정장치를 재적용한다
5. 연차(제60조) 적용 여부는 전년도 1년간 계속 5인 이상 사용 여부로 별도 판단한다
6. 복수 사업장이 얽힌 사안은 합산 여부를 단정하지 말고 판례·행정해석을 개별 확인한다

자주 묻는 질문

본 글은 2026년 7월 기준 시행 중인 근로기준법·시행령(2025.10.23 시행)을 기준으로 작성했습니다. 사업장 합산 판단 등 판례·행정해석이 관여하는 쟁점은 개별 사안의 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있어 원문 확인 후 자문하시기 바랍니다.